COLUNISTAS

Gilberto de Barros Basile Filho

Advogado

contato


Terceirização Trabalhista

1. CONCEITO

  A terceirização, fenômeno recente e ainda sem normatização adequada no Direito pátrio, recebe, por parte da doutrina e jurisprudência, investigação carecedora de maiores certezas e profundidades. Como conceito jurídico, o tema ora sob comento pode ser encarado como a possibilidade de contratação de terceiro para a realização de atividade que não constitui o objeto principal da empresa contratante, recebendo, portanto, preponderante importância os conceitos de atividade-meio e de atividade-fim, conceitos que serão abordados no decorrer do escrito que ora se inicia. No entendimento mais comum, podemos então ter que o que segue:
  "Verifica-se, pois, que a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa tomadora".
  A gama de vantagens advindas de uma terceirização bem aplicada, tais como redução de custos, agilidade, flexibilidade e competitividade, sofre a contrapartida de alguns riscos inerentes à atividade desenvolvida e, por outro lado, decorrentes da parca legislação existente.

 2. OS ENUNCIADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST)

  Em que pese a propugnada carência normativa, o tema da terceirização, hoje, encontra-se normatizado por Enunciados do TST, que nada mais são do que expressão mais elaborada dos entendimentos expendidos nos tribunais.
Dentre a jurisprudência existente acerca da matéria, para o caso em tela, deve ser levada em relevo especial o Enunciado nº 331 do TST, pois, além de ser o mais recente a abordar o assunto, entra em especificações antes não sofridas. Vejamos o texto do sentir dos tribunais:

 "I - a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);

 II - a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);

 III - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

 IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."
  O Enunciado supratranscrito, para efeitos de análise e aplicação ao caso específico do estudo em voga, deve sofrer uma unificação entre os itens I e III, para que a investigação ganhe foro de sistêmica, congruente e equilibrada.
A questão da legalidade e ilegalidade da contratação de empresas outras, no desiderato de terceirizar a atividade, será abordada no tópico seguinte; passamos, entretanto, desde já, ao item III do Enunciado.
Como forma de argumentação mais abalizada, vamos fazer uso do entendimento que segue:

 "A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, isto é, não se referindo à sua própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, vigilância, etc. Entende-se que se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa."

  Neste mesmo sentido, têm sido as decisões dos tribunais.
  Assim, além de ser necessária a contratação de empresa especializada na efetivação do serviço, onde não haja dependência hierárquica direta entre o empregado da contratada e o tomador, mister se faz a relação direta com a atividade-meio. Creio, no que tange aos pontos ora em questão, em casos como limpeza, vigilância e conservação - que estão explicitamente insculpidos na decisão normatizadora - a inclusão de outros, como, telentrega, assistência técnica em equipamentos, etc., que se coadunam à lei e à jurisprudência, pois, além de estar a critério do contratado e seus empregados a forma como o serviço será realizado, a atividade-meio escapa ao contido no contrato social do tomador, com o objeto social da empresa; seu objeto social - atividade-fim, portanto - é que há de preponderar e determinar o foco sobre a atividade. A contratação de serviço terceirizado, no mais das vezes, é algo que vem a agilizar, flexibilizar e agregar competitividade ao negócio, exatamente dentro do espírito do instituto da terceirização.
No vertente caso, cabe deitar o foco ainda quanto à subsidiariedade (não é solidariedade, pois esta não se presume, só decorre da lei ou do ajuste entre as partes) da empresa tomadora do serviço, quando o prestador, condenado judicialmente ao pagamento de dívida trabalhista, não o fizer e nem possuir bens suficientes para o pagamento do débito. Tal ocorrerá apenas quando o contratante tiver participado da relação processual, portanto, somente como parte processual passiva, e conste, do título executivo judicial, sentença.

 3. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

  Tomemos a seguinte idéia:

  "Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependência do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer."

  Alternativamente, há que se levar em consideração a questão da relação de trabalho, tal qual o entendimento já amplamente firmado, decorrência direta da definição de relação de emprego, para percuciente demonstração da assertiva do renomado mestre AMAURI MASCARO NASCIMENTO, que serve como baliza. Vale a pena conferir:

  "Definimos relação de emprego como a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado."
  
  Relação de emprego, nos moldes de uma terceirização equilibrada e juridicamente estruturada, inocorre entre o tomador e o empregado da empresa prestadora de serviço.

 4. DA FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA

  O Ministério do Trabalho, por meio de seu pessoal especializado, procura orientar e fiscalizar a atividade laboral em nosso País, no que tange ao trabalho terceirizado, via contratação por uma empresa de outra mais especializada na consecução de atividade-meio daquela, há normatização específica, devendo ficar claro apenas o que segue: a empresa contratante deve desenvolver atividade e ter finalidade (objeto social) diversa daquela para a qual foi contratado o serviço. Como forma de comodidade e total segurança, é aconselhável que o contratante de empresa prestadora de serviços possua, em seu estabelecimento, cópias de todos os documentos necessários e exigíveis em caso de fiscalização, ainda que os empregados não pertençam a seu quadro funcional.

  5. OBSERVAÇÕES FINAIS

  À guisa de conclusão, podemos consignar a observância das regras que seguem como forma de maior segurança no trato diário envolvendo a contratação já fartamente apontada. São eles:

a) buscar contratação com empresa que conte com idoneidade econômica;

b) assunção de riscos pela terceirizada;

c) especialização nos serviços a serem prestados;

d) os serviços devem ser dirigidos pela própria empresa terceirizada;

e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim;

f) necessidade extraordinária e temporária de serviços.

 

Artigos

** Princípios gerais da Defesa do Consumidor
** Danos Morais e critérios para sua Fixação

** Terceirização Trabalhista
** Venda “AD MENSURAM” E “AD CORPUS”
** Trabalho do Menor: A Emenda Constitucional nº 20
**
O Aborto no Atual Código Penal Brasileiro
** Estupro: Violência Presumida
** Os Juros nos Contratos Bancários
** Obrigação de pagar alimentos
**
A diminuição no uso do cheque no Brasil