|
1.
CONCEITO
A
terceirização, fenômeno recente e ainda sem
normatização adequada no Direito pátrio,
recebe, por parte da doutrina e jurisprudência,
investigação carecedora de maiores certezas e
profundidades. Como conceito jurídico, o tema ora
sob comento pode ser encarado como a possibilidade
de contratação de terceiro para a realização
de atividade que não constitui o objeto principal
da empresa contratante, recebendo, portanto,
preponderante importância os conceitos de
atividade-meio e de atividade-fim, conceitos que
serão abordados no decorrer do escrito que ora se
inicia. No entendimento mais comum, podemos então
ter que o que segue:
"Verifica-se,
pois, que a terceirização consiste na
possibilidade de contratação de terceiros para a
realização de atividades que não constituem o
objetivo principal da empresa tomadora".
A gama de vantagens advindas de uma terceirização
bem aplicada, tais como redução de custos,
agilidade, flexibilidade e competitividade, sofre
a contrapartida de alguns riscos inerentes à
atividade desenvolvida e, por outro lado,
decorrentes da parca legislação existente.
2.
OS ENUNCIADOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST)
Em
que pese a propugnada carência normativa, o tema
da terceirização, hoje, encontra-se normatizado
por Enunciados do TST, que nada mais são do que
expressão mais elaborada dos entendimentos
expendidos nos tribunais.
Dentre a jurisprudência existente acerca da matéria,
para o caso em tela, deve ser levada em relevo
especial o Enunciado nº 331 do TST, pois, além
de ser o mais recente a abordar o assunto, entra
em especificações antes não sofridas. Vejamos o
texto do sentir dos tribunais:
"I
- a contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974);
II
- a contratação irregular de trabalhador, através
de empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta e Fundacional (art. 37, II, da
Constituição da República);
III
- não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta;
IV
- o inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços
quanto àquelas obrigações, desde que tenha
participado da relação processual e conste também
do título executivo judicial."
O
Enunciado supratranscrito, para efeitos de análise
e aplicação ao caso específico do estudo em
voga, deve sofrer uma unificação entre os itens
I e III, para que a investigação ganhe foro de
sistêmica, congruente e equilibrada.
A questão da legalidade e ilegalidade da contratação
de empresas outras, no desiderato de terceirizar a
atividade, será abordada no tópico seguinte;
passamos, entretanto, desde já, ao item III do
Enunciado.
Como forma de argumentação mais abalizada, vamos
fazer uso do entendimento que segue:
"A
atividade-meio diz respeito à atividade secundária
da empresa, isto é, não se referindo à sua própria
atividade normal, como serviço de limpeza, de
alimentação de funcionários, vigilância, etc.
Entende-se que se os serviços disserem respeito
à atividade-fim da empresa não haverá
especialização, mas a delegação da prestação
de serviços da própria atividade principal da
empresa."
Neste mesmo sentido, têm sido as decisões dos
tribunais.
Assim, além de ser necessária a contratação de
empresa especializada na efetivação do serviço,
onde não haja dependência hierárquica direta
entre o empregado da contratada e o tomador,
mister se faz a relação direta com a
atividade-meio. Creio, no que tange aos pontos ora
em questão, em casos como limpeza, vigilância e
conservação - que estão explicitamente
insculpidos na decisão normatizadora - a inclusão
de outros, como, telentrega, assistência técnica
em equipamentos, etc., que se coadunam à lei e à
jurisprudência, pois, além de estar a critério
do contratado e seus empregados a forma como o
serviço será realizado, a atividade-meio escapa
ao contido no contrato social do tomador, com o
objeto social da empresa; seu objeto social -
atividade-fim, portanto - é que há de
preponderar e determinar o foco sobre a atividade.
A contratação de serviço terceirizado, no mais
das vezes, é algo que vem a agilizar,
flexibilizar e agregar competitividade ao negócio,
exatamente dentro do espírito do instituto da
terceirização.
No vertente caso, cabe deitar o foco ainda quanto
à subsidiariedade (não é solidariedade, pois
esta não se presume, só decorre da lei ou do
ajuste entre as partes) da empresa tomadora do
serviço, quando o prestador, condenado
judicialmente ao pagamento de dívida trabalhista,
não o fizer e nem possuir bens suficientes para o
pagamento do débito. Tal ocorrerá apenas quando
o contratante tiver participado da relação
processual, portanto, somente como parte
processual passiva, e conste, do título executivo
judicial, sentença.
3.
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
Tomemos
a seguinte idéia:
"Para
que a terceirização seja plenamente válida no
âmbito empresarial, não podem existir elementos
pertinentes à relação de emprego no trabalho do
terceirizado, principalmente o elemento subordinação.
O terceirizante não poderá ser considerado como
superior hierárquico do terceirizado, não poderá
haver controle de horário e o trabalho não poderá
ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por
intermédio de outras pessoas. Deve haver total
autonomia do terceirizado, ou seja, independência,
inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade,
a terceirização implica a parceria entre
empresas, com divisão de serviços e assunção
de responsabilidades próprias de cada parte. Da
mesma forma, os empregados da empresa terceirizada
não deverão ter qualquer subordinação com a
terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao
poder de direção da última, caso contrário
existirá vínculo de emprego. Aqui há que se
distinguir entre subordinação jurídica e técnica,
pois a subordinação jurídica se dá com a
empresa prestadora de serviços, que admite,
demite, transfere, dá ordens; já a subordinação
técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que
dá as ordens técnicas de como pretende que o
serviço seja realizado, principalmente quando o
é nas dependência do tomador. Os prestadores de
serviço da empresa terceirizada não estarão,
porém, sujeitos a prova, pois são especialistas
no que irão fazer."
Alternativamente,
há que se levar em consideração a questão da
relação de trabalho, tal qual o entendimento já
amplamente firmado, decorrência direta da definição
de relação de emprego, para percuciente
demonstração da assertiva do renomado mestre
AMAURI MASCARO NASCIMENTO, que serve como baliza.
Vale a pena conferir:
"Definimos
relação de emprego como a relação jurídica de
natureza contratual tendo como sujeitos o
empregado e empregador e como objeto o trabalho
subordinado, continuado e assalariado."
Relação
de emprego, nos moldes de uma terceirização
equilibrada e juridicamente estruturada, inocorre
entre o tomador e o empregado da empresa
prestadora de serviço.
4.
DA FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA
O
Ministério do Trabalho, por meio de seu pessoal
especializado, procura orientar e fiscalizar a
atividade laboral em nosso País, no que tange ao
trabalho terceirizado, via contratação por uma
empresa de outra mais especializada na consecução
de atividade-meio daquela, há normatização
específica, devendo ficar claro apenas o que
segue: a empresa contratante deve desenvolver
atividade e ter finalidade (objeto social) diversa
daquela para a qual foi contratado o serviço.
Como forma de comodidade e total segurança, é
aconselhável que o contratante de empresa
prestadora de serviços possua, em seu
estabelecimento, cópias de todos os documentos
necessários e exigíveis em caso de fiscalização,
ainda que os empregados não pertençam a seu
quadro funcional.
5. OBSERVAÇÕES FINAIS
À
guisa de conclusão, podemos consignar a observância
das regras que seguem como forma de maior segurança
no trato diário envolvendo a contratação já
fartamente apontada. São eles:
a)
buscar contratação com empresa que conte com
idoneidade econômica;
b)
assunção de riscos pela terceirizada;
c)
especialização nos serviços a serem prestados;
d)
os serviços devem ser dirigidos pela própria
empresa terceirizada;
e)
utilização do serviço, principalmente em relação
à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços,
evitando-se a terceirização da atividade-fim;
f)
necessidade extraordinária e temporária de serviços.
|
